Le cadre expatrié ou le dirigeant expatrié sera confronté, lorsque le terme de son contrat d’expatriation se rapprochera, au délicat calcul de l’indemnité légale.
L’indemnité légale se calcule selon le Code du travail, de la manière suivante :
Ce calcul s’applique à défaut de solution plus favorable contenue dans la convention collective applicable.
Le point principal de tension entre l’employeur et l’employé sera la détermination de la rémunération brute moyenne.
Le cadre expatrié souhaitera intégrer tous ses avantages en nature, afin d’augmenter sa rémunération brute moyenne, et donc, automatiquement, augmenter son indemnité légale. L’employeur, lui, cherchera à faire le contraire.
Un débat très intéressant portera donc sur la nature des sommes perçues par le cadre expatrié durant l’expatriation (prime d’expatriation, voiture, logement, frais de scolarité des enfants, etc.) :
Le point le plus important consiste pour le cadre expatrié à bien calculer la rémunération mensuelle brute moyenne, laquelle sert de base au calcul de l’indemnité légale.
En intégrant correctement les avantages en nature et diverses primes, l’expatrié peut obtenir une indemnité deux fois supérieure à celle que calculera à la baisse son employeur. Il convient pour cela de faire preuve de méthodologie.
Pour information, l’indemnité légale de licenciement est identique à l’indemnité légale de rupture conventionnelle en présence, non plus d’un licenciement, mais d’une rupture conventionnelle. Le raisonnement développé ci-après s’applique donc tant à l’indemnité légale de licenciement qu’à l’indemnité légale de rupture conventionnelle.
L’indemnité légale se calcule en fonction de trois critères :
1
Calculer la rémunération mensuelle brute moyenne du salarié
2
Multiplier cette rémunération mensuelle brute moyenne en fonction de l’ancienneté du salarié
3
Comparer la solution avec la solution intégrée dans la convention collective et retenir la solution la plus favorable au salarié
L’indemnité légale se calcule de la même façon pour une rupture conventionnelle que pour un licenciement. Seul le nom change. On parlera d’indemnité légale de rupture conventionnelle ou d’indemnité légale de licenciement.
Afin de calculer l’indemnité légale de rupture conventionnelle ou de licenciement, il convient dans un premier temps de calculer la rémunération mensuelle brute moyenne.
La rémunération mensuelle brute moyenne contient :
En revanche, elle n’intègre pas :
Ce calcul est donc extrêmement important dès lors qu’un salarié expatrié va bénéficier de très nombreux avantages en nature.
On compte ainsi parmi les avantages en nature et frais professionnels possibles :
La rémunération mensuelle brute doit intégrer tous les éléments qui ne constituent pas un remboursement de frais professionnels.
Ainsi, la prise en charge du logement et de la voiture est généralement considérée comme un avantage en nature devant donc être inclus dans le calcul de la rémunération mensuelle brute moyenne, contrairement aux frais de scolarité des enfants du cadre expatrié.
La Cour de cassation a récemment retenu dans un arrêt de 2016 que la prise en charge de l’imposition dans le pays d’expatriation par l’employeur doit être considérée comme un avantage en nature et non un remboursement de frais professionnels. En conséquence, cette somme doit être intégrée dans la rémunération brute mensuelle moyenne servant de calcul à l’indemnité légale de licenciement. Cette solution a été rendue sous l’égide de la convention collective de la Métallurgie. La Cour de cassation a rendu cette décision notamment au regard de la rédaction du contrat de travail.
Pour rappel, la convention collective de la métallurgie, et notamment son annexe 2, permet de retenir une rémunération mensuelle brute très large, intégrant de nombreux avantages, contrairement aux solutions issues des conventions collectives banque, industrie du pétrole, et syntec.
À contrario, la Convention collective Banque exclut, par son article 39, les primes d’expatriation du calcul de la rémunération mensuelle brute moyenne.
La qualification d’avantage en nature ou de frais professionnels dépendra de la rédaction du contrat de travail, de la convention collective applicable et de la jurisprudence.
Ces problématiques demandent donc une étude approfondie et individualisée, en tenant compte de la rédaction du contrat, de la convention collective applicable et de l’état de la jurisprudence.
Dès lors que l’on connait les éléments de rémunération à intégrer, il convient de choisir la méthode de calcul la plus favorable pour le salarié, à savoir :
Vous obtiendrez donc la rémunération mensuelle brute moyenne du salarié, laquelle sert de base au calcul de l’indemnité légale.
On comprend donc ici que toute la négociation devra permettre, pour le salarié, d’intégrer au maximum ses avantages en nature afin d’augmenter sa rémunération mensuelle brute. Au contraire, l’employeur essayera toujours de limiter la rémunération au salaire de base.
Ce calcul servira en sus pour le préavis.
L’indemnité légale se calcule selon le Code du travail, de la manière suivante :
Lorsque la dernière année est une année incomplète, l’indemnité est calculée au prorata du nombre de mois complets travaillés. Ce calcul découle des articles R1234-1 à R1234-5 du Code du travail.
Ainsi, un salarié bénéficiant d’un salaire brut de 10.000 euros, et d’une voiture de fonction et d’un logement de fonction pour un montant de 5.000 euros, aura une rémunération brute moyenne mensuelle de 15.000 euros. Retenons une ancienneté de 12 ans.
Il percevra :
3750 (1/4 de la rémunération) * 10 (pour les 10 premières années) = 37.500 euros ;
5000 (1/3 de la rémunération) *2 (pour les 11ème et 12ème années) = 10.000 euros
L’indemnité légale sera d’un montant de 47.500 euros.
Lorsque le calcul retenu découle de la convention collective, on ne parle plus d’indemnité légale de licenciement, mais d’indemnité conventionnelle de licenciement. Il s’agit pour autant de la même indemnité.
Le calcul de l’indemnité peut parfois être plus favorable selon la convention collective que selon le Code du travail.
Dans l’hypothèse où la convention collective prévoit un calcul plus favorable pour le salarié, il convient alors d’appliquer le mode de calcul retenu par la convention collective.
Ainsi, la convention collective de la métallurgie prévoit une indemnité conventionnelle à hauteur de :
Reprenons notre exemple d’une rémunération brute mensuelle moyenne de 15.000 euros et d’une ancienneté de 12 années. Selon la convention collective de la métallurgie, l’indemnité sera de :
3000 (1/5 de la rémunération) * 7 (7 premières années) = 21.000 euros, et
9000 (3/5 de la rémunération) * 5 (de la 8ème à la 12ème année) = 45.000 euros.
L’indemnité sera de 66.000 euros selon la convention collective de la Métallurgie, pour seulement 47.500 euros pour le calcul selon la formule du Code du travail (nb : ce calcul ne tient pas compte de la majoration prévue pour les cadres ayant plus de 50 ans).
S’agissant de la convention collective Banque, et pour un salarié embauché après le 1er janvier 2002, le montant sera, pour un licenciement non disciplinaire, de :
– 1/5 d’une mensualité par semestre complet d’ancienneté dans l’entreprise.
Cependant, la convention collective Banque prévoit en son article 26, renvoyant à l’article 39, l’exclusion « de toute prime fixe ou exceptionnelle ainsi que de tout élément variable ». Ainsi, la prime d’expatriation n’intègre pas, selon la convention collective, la rémunération brute du salarié servant de base au calcul de l’indemnité légale.
Reprenons notre exemple : 3000 euros par semestre, soit 6000 euros par années, et donc, sur 12 années, la somme de 72.000 euros. La convention collective Banque, en son article 36, à une solution plus favorable que le Code du travail, ou la Convention collective de la Métallurgie. Attention, cette solution s’applique à l’indemnité légale de licenciement en présence d’un licenciement non disciplinaire. Une solution différente s’applique en matière de rupture conventionnelle, de licenciement disciplinaire et de licenciement économique.
S’agissant de la convention collective de l’industrie du pétrole, la formule est la suivante :
3/10 de la rémunération brute par année d’ancienneté pour la tranche de 0 à 5 ans ;
5/10 de mois la rémunération brute d’ancienneté pour la tranche de 5 à 10 ans ;
10/10 de la rémunération brute par année d’ancienneté pour la tranche au-delà de 10 ans.
Cela représente, dans notre exemple, une indemnité de : 90.000 euros
Il est donc très important de bien définir la rémunération mensuelle brute moyenne.
Sauf licenciement pour faute grave ou lourde, l’indemnité légale de licenciement est due (ex : licenciement économique, insuffisance professionnelle, etc). C’est une indemnité minimale, l’indemnité ne peut pas être inférieure à ce montant. En présence d’une rupture conventionnelle de votre contrat d’expatriation, cette indemnité, dite indemnité légale de rupture conventionnelle, est l’indemnité minimum à laquelle vous avez droit.
Cette indemnité bénéficie d’exonération d’impôt sur le revenu, de charges sociales, de la CSG et CRDS, et du forfait social. Elle ne crée pas de différé pôle-emploi, de délai de carence.
Cependant, en matière d’expatriation, l’exonération en droit français ne signifie pas une exonération selon le droit du pays d’expatriation. Il convient d’appliquer les conventions fiscales bilatérales, et plus généralement l’article 15 du modèle OCDE de ces conventions. La rupture du contrat doit aussi être analysée au regard de la résidence fiscale du salarié expatrié, du sort de son visa, lequel aura une influence sur l’applicabilité desdites conventions fiscales.
Les conventions fiscales bilatérales devront être consultées afin de vérifier le risque d’une imposition dans le pays d’expatriation, et ce même si l’indemnité est versée postérieurement à la rupture du contrat d’expatriation, alors même que le salarié expatrié est déjà revenu en France
En présence d’une rupture conventionnelle, ou d’un licenciement, il est très important de négocier, en plus de cette indemnité légale, l’indemnité dite supra légale intégrant les divers dommages-intérêts.
En présence d’un licenciement, une saisine du conseil de prud’hommes peut être évitée par la négociation et signature d’un protocole d’accord transactionnel.
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Qui sommes-nous ?
Le Cabinet CHG-Avocat, inscrit au Barreau de Paris, concentre sa pratique sur la négociation en matière de rupture du contrat de travail, que soit par une transaction ou par l’obtention d’une rupture conventionnelle pour les cadres dirigeants et les expatriés . Il a fait de la défense des salariés son objectif premier. Le Cabinet accompagne aussi les Mandataires sociaux en négociation de départ.
