NEGOCIER - RUPTURE - CONTRAT EXPATRIATION

Cadre expatrié, négociez la rupture de votre contrat d’expatriation

Le contrat d’expatriation est un contrat de travail soumis au droit du travail international. Il peut se matérialiser par un avenant d’expatriation, une lettre d’expatriation, un contrat local, ou une situation de co-emploi.

Pour bien négocier et sécuriser la rupture de son contrat d’expatriation, et consécutivement celle de son contrat dit « français », le cadre ou dirigeant expatrié devra suivre les 4 étapes suivantes : 

1- Calculer l’assiette de son indemnité légale en tenant compte de sa rémunération mensuelle brute moyenne ; 

2- Négocier son indemnité supra-légale;

3- Maîtriser les conséquences fiscales nationales et internationales;

4- Suivre et sécuriser la procédure de signature.

Ces étapes s’appliquent à toutes les situations de rupture, du licenciement à la rupture conventionnelle, à l’exception de la démission.

La négociation permettra : 

  • Soit de signer un protocole d’accord transactionnel post-licenciement ;
  • Soit de signer une rupture conventionnelle.


Pour rappel, les indemnités de rupture conventionnelle et de licenciement sont composées d’une indemnité dite légale et d’une indemnité supra-légale.

Les 4 étapes à suivre afin de bien négocier la rupture de son contrat d’expatriation

1

Calculer l’indemnité légale en prenant comme assiette la rémunération mensuelle brute du salarié

2

Négocier l’indemnité dite « supra-légale »

3

Fiscalité et calcul du montant net de la rupture conventionnelle ou de l’indemnité transactionnelle

4

Procédure, signature et retour du cadre expatrié

Étape 1 : Le calcul de l’indemnité légale

L’indemnité légale se calcule de la même façon pour une rupture conventionnelle et pour un licenciement. Seul le nom change. On parlera d’indemnité légale de rupture conventionnelle ou d’indemnité légale de licenciement.

Afin de calculer l’indemnité légale de rupture conventionnelle ou de licenciement, il convient dans un premier temps de calculer la rémunération mensuelle brute moyenne.

La rémunération mensuelle brute moyenne du salarié sera la base de calcul de l’indemnité légale.

Comment calculer la rémunération mensuelle brute ?

La rémunération mensuelle brute contient :

  • La rémunération de base ;
  • Les bonus ;
  • Les avantages en nature. 

 

Elle n’intègre pas les frais professionnels faisant l’objet d’un remboursement.

Ce calcul est donc extrêmement important dès lors qu’un salarié expatrié va bénéficier de très nombreux avantages en nature.

On compte ainsi parmi les avantages en nature et frais professionnels possibles : 

  • La prise en charge des frais de logement,
  • La mise à disposition d’un véhicule de société avec une autorisation pour un usage privé,
  • L’octroi d’un second véhicule pour l’époux ou l’épouse du salarié expatrié,
  • Une prime d’expatriation,
  • La prise en charge des frais de scolarité,
  • Les frais de voyage annuel vers la France pour la famille,
  • La prise en charge de l’impôt sur le revenu dans le pays d’origine et dans le pays d’expatriation,
  • La prise en charge de formations pour l’époux ou épouse du salarié expatrié,
  • La prise en charge du déménagement, etc.

 

La rémunération mensuelle brute doit intégrer tous les éléments qui ne constituent pas un remboursement de frais professionnels. 

Ainsi, la prise en charge du logement et de la voiture est généralement considérée comme un avantage en nature, contrairement aux frais de scolarité des enfants du cadre expatrié. Elle doit donc être incluse dans le calcul de la rémunération mensuelle brute.

La qualification d’avantage en nature ou de frais professionnels dépendra de la rédaction du contrat de travail, de la convention collective applicable et de la jurisprudence.

Ainsi, la convention collective de la métallurgie, et notamment son annexe 2, permettra de retenir une rémunération mensuelle brute très large, intégrant de nombreux avantages, contrairement aux solutions issues de la convention collective banque ou industrie du pétrole, voire syntec.

Ces problématiques demandent donc une étude approfondie et individualisée, en tenant compte de la rédaction du contrat, de la convention collective applicable et de l’état de la jurisprudence.

Dès lors que l’on connait les éléments de rémunération à intégrer, il convient de choisir la méthode de calcul la plus favorable pour le salarié, à savoir :

  • La moyenne des 12 derniers mois de salaire brut, toutes rémunérations comprises ; ou
  • La moyenne des 3 derniers mois de salaire brut, toutes rémunérations comprises, étant précisé qu’en présence d’une prime annuelle, un prorata devra être réalisé.

 

Vous obtiendrez donc la rémunération mensuelle brute moyenne du salarié, laquelle sert de base au calcul de l’indemnité légale.

On comprend donc ici que toute la négociation devra permettre, pour le salarié, d’intégrer au maximum ses avantages en nature afin d’augmenter sa rémunération mensuelle brute. Au contraire, l’employeur essayera toujours de limiter la rémunération au salaire de base.

Ce calcul servira en sus pour le préavis.

 

Le calcul de l’indemnité légale de rupture conventionnelle ou de licenciement

Pour rappel, la rupture conventionnelle, comme le licenciement, sont composés de deux parties :

  • D’une indemnité dite légale ; et
  • D’une indemnité supra-légale.

 

L’indemnité légale se calcule ainsi :

  • ¼ de la rémunération mensuelle brute moyenne par année d’ancienneté pendant les 10 premières années,
  • Puis 1/3 de la rémunération mensuelle brute moyenne par année d’ancienneté à partir de la onzième année. 

 

Lorsque la dernière année est une année incomplète, l’indemnité est calculée au prorata du nombre de mois complets travaillés. Ce calcul découle des articles R1234-1 à R1234-5 du Code du travail.

Dans l’hypothèse où la convention collective prévoit un calcul plus favorable pour le salarié, il convient alors d’appliquer la convention collective. 

Ainsi, la convention collective de la métallurgie prévoit une indemnité légale à hauteur de :

  • 1/5 de la rémunération mensuelle brute moyenne par année d’ancienneté pendant les 7 premières années,
  • puis 3/5 de la rémunération mensuelle brute moyenne par année d’ancienneté à partir de la 8ème année.

 

Le calcul de l’indemnité légale dépend donc de deux critères uniquement : l’ancienneté et la rémunération mensuelle brute moyenne. Il est donc important de bien définir la rémunération mensuelle brute moyenne.

 

Étape 2 : Négocier l’indemnité dite «supra-légale»

L’indemnité supra-légale se calculera identiquement en matière de licenciement ou de rupture conventionnelle.

Il n’existe pas de formule spécifique pour la calculer. Elle correspond à ce que pourrait solliciter le cadre expatrié devant le conseil de prud’hommes. La menace d’une condamnation par devant le conseil de prud’hommes invitera l’employeur à payer une somme supplémentaire, l’indemnité dite supra-légale, afin d’éviter tout litige.

Elle sera donc fixée en fonction de : 

  • L’ancienneté du salarié ;
  • Son poste ;
  • Les conditions de fin du contrat ;
  • Un éventuel burn-out, épuisement professionnel ;
  • Un éventuel harcèlement moral ou sexuel ;
  • Des heures supplémentaires impayées à défaut d’opposabilité de la convention jours ;
  • Le non-remboursement des notes de frais ;
  • Le non-paiement des bonus et primes ;
  • La non-libération des stock-options, stock-grants, Restricted Stock Units, etc.

 

Cette partie est extrêmement importante. Elle demande une connaissance transversale du droit du travail international afin d’évaluer au mieux le montant négociable, selon chaque dossier.

L’indemnité totale perçue par le salarié sera donc l’addition de l’indemnité légale et de l’indemnité supra-légale.

 

Étape 3 : anticiper les aspects fiscaux de la négociation

Le cadre expatrié ou dirigeant doit nécessairement connaitre la fiscalité applicable afin de réellement maîtriser la négociation. Cela permet notamment d’éviter de mauvaises surprises et découvrir, postérieurement à la signature, qu’il est imposable au titre de tel ou tel impôt.

La fiscalité applicable à la rupture du contrat d’expatriation est en effet très technique et supranationale.

Il convient donc de se renseigner sur :

  • Le lieu de paiement de l’impôt sur le revenu au regard des éventuelles conventions internationales.
  • L’existence d’une convention fiscale visant à éviter la double imposition et son applicabilité au regard de la notion de résidence fiscal.
  • Le terme du visa de travail et son effet sur la résidence fiscale, et donc sur l’applicabilité des conventions internationales.
  • Les délais de carence.

Tous ces éléments sont importants en matière de licenciement et de rupture conventionnelle.

S’agissant d’une indemnité transactionnelle issue d’un protocole d’accord transactionnel, la fiscalité sera, en ce qui concerne la France, directement liée à la nature indemnitaire ou salariale des sommes attribuées par le protocole (dommages-intérêts, salaires, etc.). La solution fiscale est aussi déliée du sort social de l’indemnité transactionnelle.

S’agissant d’une rupture conventionnelle, il conviendra de tenir compte, pour l’imposition en France, des différentes exonérations de cotisations sociales, de CSG-CRDS, et de l’impôt sur le revenu (sous réserve que l’impôt doive être payé en France). L’employeur sera, lui, redevable du forfait social sur la partie de l’indemnité non soumise aux cotisations sociales.

Enfin, en présence d’une indemnité de rupture conventionnelle supérieure à 10 fois le PASS (plafond de la sécurité sociale), l’indemnité sera intégralement soumise aux cotisations sociales et à la CSG-CRDS dès le 1er euro.

 

Étape 4 : La procédure de signature

Cette partie est certainement la plus simple du processus, notamment en matière de signature du protocole d’accord transactionnel post-licenciement. Il n’existe ici que peu de difficultés.

La signature de la rupture conventionnelle obéit, elle, à un formalisme plus spécifique.

Il revient à l’employeur de convoquer le salarié expatrié à un entretien de signature du formulaire CERFA de rupture conventionnelle. La rupture conventionnelle en ligne n’est pas encore acceptée par l’administration, bien qu’un dépôt en télétransmission soit possible.

Le salarié signera la rupture conventionnelle, en trois exemplaires. Cette signature fera partir le délai de rétractation de 15 jours calendaires. Au terme de ce délai, l’employeur transmettra la rupture conventionnelle à la Direccte, laquelle disposera d’un délai d’homologation de 15 jours ouvrables.

À défaut de réponse, la rupture conventionnelle sera homologuée, et l’employeur pourra adresser à son employé son solde de tout compte ainsi que son attestation employeur.

Le salarié devra continuer à travailler pendant cette période. Il commettrait à défaut un abandon de poste pouvant amener une procédure de licenciement pour faute grave.

Le cadre expatrié sera aussi confronté à plusieurs autres problématiques :

  • Qui est son employeur ? Est-il dans une situation de co-emploi ?
  • La loi française est-elle applicable ? Quid des lois d’ordre public du pays d’accueil ?

S’agissant du statut d’expatrié, il est indifférent que l’on soit en présence d’un expatrié français, d’un ressortissant européen ou autres. Seule compte l’applicabilité de la loi française, du droit du travail français. Le pays d’expatriation peut être un pays de l’espace économique européen, les États-Unis, la Chine, le Brésil, ou tout autre pays.

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