Négociation d’un retour d’expatriation
La négociation d’un retour d’expatriation est un exercice délicat, pointu, qui requiert du cadre ou dirigeant expatrié conseil et connaissance. Anticiper et prévoir la négociation
18 mai 2021
EXPATRIATION
Les problématiques naissent systématiquement lorsque le contrat d’expatriation arrive à son terme, que ce soit par une fin de mission d’expatriation, une menace de licenciement, ou une rupture conventionnelle. S’ouvre alors une période dite « négociation retour expatriation ».
Le contrat d’expatriation (avenant d’expatriation, contrat local) sera dans un premier temps rompu. Cette rupture donnera naissance à l’obligation de rapatriement et de reclassement au sein de la société située sur le territoire français. Le contrat de travail « français », suspendu durant l’expatriation, redeviendra dès lors applicable, sous réserve qu’un poste soit disponible.
La négociation de la rupture conventionnelle ou d’un protocole d’accord transactionnel portera ainsi sur la rupture du contrat « français » et sur l’absence de reclassement en découlant.
Le cadre expatrié devra en priorité déterminer sa rémunération mensuelle brute moyenne, afin de calculer son indemnité légale, puis négocier une indemnité supra-légale, le tout en anticipant la fiscalité internationale de ses futures indemnités.
On s’arrêtera ici sur la procédure de rupture conventionnelle, mais le présent raisonnement peut être étendu au licenciement du cadre expatrié.
1
Déterminer la rémunération mensuelle brute moyenne
2
Calculer l’indemnité légale de rupture conventionnelle en prenant comme assiette la rémunération mensuelle brute moyenne du salarié
3
Négocier l’indemnité « supra-légale »
4
Calculer le montant total net de la rupture conventionnelle au regard de sa fiscalité (CSG-CRDS, cotisations sociales, impôt sur le revenu, forfait social)
5
Déterminer le pays dans lequel l’impôt sur le revenu afférent à l’indemnité de rupture conventionnelle doit être déclaré et payé
6
Mettre en place le calendrier de procédure et préparer le retour du salarié en France
Le raisonnement qui suit, visant au calcul de l’indemnité légale de rupture conventionnelle, s’applique identiquement, pour un licenciement, au calcul de l’indemnité légale de licenciement.
Cette étape est très délicate. L’indemnité légale se calcule sur la base de la rémunération mensuelle brute moyenne, qu’il convient donc de déterminer préalablement. Pour ce faire, il convient de se reporter à la rédaction du contrat de travail, à la convention applicable, et à la jurisprudence.
La rémunération mensuelle brute doit intégrer tous les éléments qui ne constituent pas des remboursements de frais professionnels. Il faut donc tenir compte des avantages en nature, et non des remboursements de frais professionnels.
Un cadre expatrié va percevoir une rémunération locale et/ou française. Il convient d’ajouter à ce montant les avantages en nature et non les frais professionnels.
Seule la lecture du contrat de travail, de la convention collective, et de la jurisprudence, nous permettra de qualifier les bénéfices prévus dans le contrat d’expatriation en avantage en nature ou en frais professionnel.
Il faudra donc analyser en profondeur les bénéfices du cadre expatrié, tels que :
La jurisprudence considère généralement que la prise en charge du logement et des véhicules de société constituent des avantages en nature. Il faut donc les intégrer dans le calcul de la rémunération mensuelle brute moyenne, contrairement aux frais de voyage annuel vers la France (qui constituent un remboursement de frais professionnels).
Le montant de la rémunération brute mensuelle dépendra donc de deux éléments primordiaux :
La rédaction du contrat de travail et de ses annexes afférentes à l’expatriation aura une importance quant à la qualification des sommes versées au salarié (frais professionnels ou éléments de rémunération).
La convention collective sera elle aussi déterminante. Ainsi, la convention collective de la métallurgie, et notamment son annexe 2, permet de retenir une rémunération mensuelle brute très large, intégrant de nombreux avantages, contrairement aux solutions issues des conventions collectives banque, industrie du pétrole, et syntec.
Ces problématiques demandent donc une étude approfondie et individualisée de chaque dossier, en tenant compte de la rédaction du contrat, de la convention collective applicable et de l’état de la jurisprudence.
Une fois la rémunération mensuelle brute définie, il convient de calculer l’indemnité légale de rupture conventionnelle.
La méthode de calcul de l’indemnité légale de rupture conventionnelle est définie à l’article R.1234-2 du Code du travail :
Cette méthode de calcule s’applique à défaut d’une méthode de calcule plus favorable contenue au sein de la convention collective. La convention collective de la métallurgie prévoit ainsi un calcul différent, à hauteur de :
Le cadre expatrié doit donc procéder au calcul de son indemnité légale selon le Code du travail et selon la convention collective. Il retiendra la solution lui étant la plus favorable.
L’indemnité totale de fin de contrat se constitue d’une indemnité minimale, dite indemnité légale, et bien souvent d’une indemnité complémentaire, dite indemnité supra-légale.
La négociation se portera donc, une fois l’indemnité légale connue, sur la partie « supra-légale », laquelle sera fixée en fonction de l’ancienneté et des conditions de fin de contrat (on fait ici une analogie avec la situation que devrait affronter l’entreprise aux prud’hommes en présence d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse). On intègre en conséquence les différents préjudices et dommages-intérêts (ex : indemnisation de la perte des Stock-options ou Stock-Grants, Restricted Stock Units, préjudice moral, clause de non-concurrence, burn-out etc.).
Toutes les difficultés rencontrées durant l’exécution du contrat de travail seront ici abordées (ex : non-paiement d’un bonus, inopposabilité de la convention jour et rappel d’heures supplémentaires pour les cadres, préjudice pour perte de chance, etc.).
Le montant de l’indemnité totale de rupture conventionnelle sera toujours communiqué en brut. Il appartient au salarié de comprendre la fiscalité de son indemnité afin de pouvoir connaître avec certitude le montant qu’il percevra in fine.
Il convient donc de s’arrêter sur les éventuelles exonérations de cotisations sociales, de CSG CRDS, d’impôt sur le revenu, et de forfait social.
Cette étape est primordiale et permet de connaître la fiscalité de l’indemnité de rupture conventionnelle en France.
Elle est cependant insuffisante s’agissant d’un cadre expatrié, lequel doit s’enquérir en plus de la fiscalité au sein de son pays d’expatriation.
L’indemnité de rupture conventionnelle pourra entrer dans le spectre d’imposition du pays d’expatriation. Pour ce faire, il convient d’étudier les conventions fiscales bilatérales permettant d’éviter la double imposition, et notamment l’article 15 du modèle OCDE.
La résidence fiscale est une condition d’applicabilité de ces conventions. Cependant, lors de la rupture du contrat de travail, il arrive bien souvent que l’expatrié se voit notifier concomitamment la fin de son visa, et donc de sa résidence fiscale.
Ces éléments ne sont pour autant pas suffisants pour exclure l’imposition au sein du pays d’expatriation. L’imposition peut en effet intervenir même si le salarié perçoit son indemnité alors qu’il est déjà revenu en France. Les Etats-Unis ont à ce titre mis en place une réglementation spécifique intitulée « Dual Statuts Aliens ».
Enfin, viendra le moment de la signature et de la mise en place du calendrier de procédure (délai de rétractation et délai d’homologation), ainsi que la préparation du retour du salarié en France (frais de déménagement, fin du bail, etc.).
Un entretien préalable permettra aux parties de procéder à la signature de la rupture conventionnelle. Le délai de rétractation de 15 jours calendaires commencera au lendemain de la signature. Une fois le délai terminé, l’entreprise transmettra le Cerfa de la rupture conventionnelle à la Direccte, laquelle aura alors un délai de 15 jours ouvrables afin de procéder à l’homologation.
L’homologation de la rupture conventionnelle par la Direccte vaudra rupture du contrat de travail de l’expatrié d’un commun accord. Le cadre expatrié percevra en conséquence son indemnité spécifique de rupture conventionnelle, ainsi que son solde de tout compte.
Il devra prendre en compte les différés pôle-emploi, lesquels peuvent décaler la perception des allocations-chômage de plusieurs mois. A noter que la procédure de rupture conventionnelle ne contient pas de préavis, contrairement à un licenciement.
Veuillez noter qu’en présence d’un licenciement, le calcul de l’indemnité légale de licenciement doit être réalisé avec précision, ainsi qu’une évaluation motivée du montant de l’indemnité de licenciement supra-légale. Les parties pourront alors signer un protocole d’accord transactionnel au terme d’une négociation menée par le conseil du cadre expatrié, dite « négociation retour expatriation ».
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Le Cabinet CHG-Avocat, inscrit au Barreau de Paris, concentre sa pratique sur la négociation en matière de rupture du contrat de travail, que soit par une transaction ou par l’obtention d’une rupture conventionnelle pour les cadres dirigeants, les expatriés et les salariés. Il a fait de la défense des salariés son objectif premier. Le Cabinet accompagne aussi les Mandataires sociaux en négociation de départ.
